对话人

北京师范大学法学院教授、亚太网络法律研究中心主任刘德良

记者：今年年初，有电商平台发现平台交易流量异常，继而发现一款软件使用的流量要远远高于普通流量，随后报警。山西省太原市公安局迎泽分局民警很快锁定了“黑米”软件的制作者。经查，“黑米”软件通过直接向服务器发送任务完成抢购，但正常的用户都是点击浏览器或者手机客户端上的按钮完成操作，所以用这款软件的成功率自然要高一些。此案被称为国内首例抢购软件案。前不久，迎泽区人民法院对这起抢购软件案作出宣判，法院认定3名被告人触犯了提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。首起抢购软件案的宣判有哪些积极意义？

刘德良：首起抢购软件案的宣判有利于打击网络犯罪，净化网络生态环境。实际上，与抢购软件案件本质相同的相关案件数量并不少见，以前有抢票软件以及在网络游戏运营商的系统里接入游戏外挂软件，这些软件与抢购软件从本质上来说都是一样的。

刑法第二百八十五条第一款保护的是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。刑法修正案（七）第九条在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

这类案件的宣判就是对以上刑法条款的适用，而且这种适用的情形总体上来说是不少的，可能过去以抢购软件形式表现出来的比较少。

记者：我们在调查中发现，现在不少消费者都会参加电商平台推出的各种促销抢购活动，但是真正能够抢到促销商品的并不多。尤其是一些在网络上出售的门票，很多时候开售没多久就售罄。在这些现象背后，都能找到“黄牛”的身影。

刘德良：抢购软件对于卖方也就是网络商家来说，一般来讲会侵入其计算机信息系统。所谓的抢购软件可以理解为外挂，以前我们在游戏环节中会经常遇到外挂软件，本质上来讲是在卖方的主程序或者软件上找到一个漏洞，进而在这个漏洞上外接一个类似于外挂的程序。

我们可以将交易的主程序理解为一条大河，河流的通道可以理解为信息存储空间，大河在流经的过程中，卖家在上游，买家在下游。抢购软件在买家的上游开辟一条渠道引水流，那么买家在主河道所能引用的水流就会变少。所以，在卖家的程序漏洞上外接程序的行为，从侵权责任法角度上来看是一种非法侵入的行为。对于买家来说，这种外挂程序占用主程序的交易带宽，进行分流，很多买家只能走拥挤的带宽，交易速度降低，买家的交易机会流失。不法分子伺机囤积商品待价而沽，哄抬物价，坐享利润，这也导致卖家通过促销手段提高交易量的目的也难以实现。

记者：当前，电子商务发展越来越快，市场规模日益增大。另一方面，网络“黄牛”不断利用电商平台漏洞开发抢购程序。您刚才提到，此类抢购软件不仅影响了消费者的正常交易，也对卖家的经营活动造成影响。针对现在的情况，如何从根本上治理抢购软件及网络“黄牛”的行为？

刘德良：完全杜绝不太可能，但可以进行有效的规制。虽然刑法是社会关系的一种最终保障手段，但从首起抢购软件案来看，侵权责任法、反不正当竞争法基本没有适用，如果仅仅适用刑法实际上也没有把司法资源完全利用起来。对卖家来说，这种非法侵入行为是一种侵权行为；对买家来讲，这种行为是一种不正当竞争行为。另外，就市场秩序而言，市场监管部门也应加大对不法分子的处罚力度。

从侵权责任法的角度看，可以将抢购软件的侵权行为定性为非法侵入行为。当然，非法侵入行为不仅包括这一种，还包括“黑客”侵入行为。未来，我们在修订侵权责任法时要把这类行为考虑进去，将此类非法侵入行为在侵权责任法中作为独立的网络侵权行为进行规制。这样，卖家、消费者等受害者就可以要求非法侵入者承担相应的侵权责任。这类行为还扰乱了市场秩序，可以从反不正当竞争法方面进行相应的规制。另外，刑法目前对这方面的有关规定还不够完善，还可以进一步细化。